一些州已经通过了限制不公开协议(NDA)使用的新法律,使公司可以及时审查其政策和做法。以下是与NDA有关的一些一般“最佳做法”。

NDA仍然至关重要。

无论您是在探索潜在的联合开发,采购专门部门,还是雇用新员工,在披露公司的机密信息之前,确保适当的NDA仍然很重要。没有保密协议的披露可能会妨碍您保持公司关键信息的商业秘密状态,并允许其他人根据您的“自愿”披露而自由使用这些信息而无需保密协议。

不要忽略未来的威胁。

在与NDA进行谈判时,重要的是要认识到这种关系最终可能会恶化(例如,雇员被解雇并去参加竞争者;合资交易并没有成败或结局不佳;另一方的陈述是在获取对您的机密信息的访问权限)。因此,您在NDA谈判中的要求应考虑到另一方可能企图窃取您的商业秘密或指控您窃取其商业秘密的可能性。

不要不经意间就加入了双方之间的关系。

当各方正在探索潜在关系时(例如出售企业或合资企业),通常会执行保密协议。如果对您的业务有利,请在NDA中明确表明双方均未通过签署潜在关系来达成协议,相反,其目的仅是为当事方提供保护,以防止在探索潜在关系期间滥用所交换的机密信息。

考虑信息流的方向。

另一个重要的考虑因素是双方是否将交换机密信息。如果信息流是相互的,请记住,您试图强加给另一方保护您的机密信息的义务很可能会被另一方强加给您以保护其机密信息。因此,在介入谈判之前要权衡成本和收益,这项规定强加了保护机密信息的义务。

受保护信息的范围不应成为样板。

当心要求您保护另一方的非机密信息的规定。保护信息既麻烦又昂贵。此外,此类条款可能会扩大另一方将来可能对您主张的盗用或违反合同索赔的潜在范围。明确说明NDA规定的保护信息职责范围之外的内容。例如,虽然看起来很明显,但明确声明任何易于确定或独立开发的信息均不受NDA的保护。

注意“按法律要求”的规定。

NDA通常会摆脱“法律要求”不透露机密信息的义务。重要的是要了解在该例外情况下将要刻出的内容,以便您知道何时可以披露另一方指定为机密的信息以及何时另一方可以披露您指定为机密的信息。一个明显的例外是,当法院下令披露信息时。但是,您还应该意识到越来越多的“告密”异常,包括以下内容:

  • 联邦《捍卫商业秘密法》保护举报者,他们向政府官员或私人律师披露商业秘密信息,以举报或调查涉嫌违法行为。[1]
  • 证券交易委员会(SEC)认为,个人就可能违反《证券法》的行为与SEC直接沟通的能力受到任何限制。[2]
  • 可以为举报人提供保护的其他法律规定包括5 U.S.C. §7211(向国会披露的相关信息)和《美国法典》第5篇§2302(b)(8)(关于违法,浪费,欺诈,滥用或公共健康或安全威胁的披露)。
  • 许多州限制了雇主禁止雇员进行某些披露的能力。例如,加利福尼亚州政府法规§12964.5(于2019年1月1日生效)将要求雇员“签署……旨在否认该雇员有权披露有关工作场所中非法行为的信息的文件……是非法的”。[3]
注意所有权问题。

注意可能会导致专有信息所有权转移的提议条款。例如,一项规定,披露文档的一方将拥有该文档中的任何和所有信息,这可能会导致交易对方辩称其拥有您的信息,因为它向您披露了包含您的信息的文档。 NDA应该说明哪一方拥有从双方披露的信息中获得的任何知识产权(假设NDA计划创建知识产权)。

不要忽略第三方访问权利和义务。

您应该确定哪些第三方(如果有的话)可能需要向另一方披露信息,并协商满足您需要的条款。例如,您可能希望能够与您的财务和/或法律顾问共享另一方的信息。另一方面,NDA应该明确规定另一方可以如何使用您披露的信息,即,可以向哪些第三方(如果有)披露此类信息,以及第三方有义务保护提供给他们的信息访问。您可能还希望包括一项规定,要求另一方(i)通知您是否将被第三方收购,以及(ii)根据要求返回您的所有机密信息。这样,如果收购方是您的竞争对手之一,则可以防止其获取您的机密信息。

仔细权衡分配的权利。

应特别注意允许将NDA权利转让给第三方或分支机构的规定。考虑在分配NDA或将受NDA约束的信息披露给第三方甚至另一方的关联公司之前,要求另一方获得您的同意,因为此类关联公司可能是您的竞争对手。即使对手方现在没有与您成为竞争对手的关联公司,将来也可能会改变。

为保密义务设置适当的期限。

保密义务的期限应取决于所披露信息的性质-预期该信息将长期保持商业秘密,还是在一定时期后不再是秘密或有价值的。双方终止关系后,保密义务可能会继续。但是,由于保护信息可能既昂贵又繁重,因此各方应避免商定不必要的较长保护期。

应采取适当的保护措施。

NDA通常规定必须采取“合理的努力”来保护另一方的机密信息。但是,考虑到确定“合理”努力的广泛自由,有时这就是产生不必要诉讼的原因。例如,根据特定业务的规模和复杂程度,合理的内容可能会有所不同。为避免此类纠纷,您的公司应考虑NDA是否应明确指出另一方必须采取哪些具体保护措施来保护您的机密信息。

考虑审核权。

如果怀疑有滥用或疏忽大意,检查对方商业记录以确定如何使用,披露和保护您的机密信息的权利可能对缓解您的担忧很重要。在以后提起诉讼或获得对另一方的强制令以及在诉讼中(尤其是在发现权有限的司法管辖区中,例如在某些非美国国家或根据某些仲裁规则),它们可能很重要。

不允许集成条款适得其反。

虽然在NDA中包含整合条款(通常是书面声明是指双方之间的完整和最终协议,并取代所有先前的谈判)是一种很好的做法,但请注意不要无意中取代(或更糟的是,废除)双方之间其他协议的条款,有时这是双方首先建立关系的主要原因。

特别注意法律选择和论坛选择规定。

应仔细考虑(i)指定哪个州或管辖区的法律将适用于解释NDA的规定,以及(ii)选择哪个地点来诉讼可能引起的任何争议的规定,因为这些规定可能会影响NDA的可执行性以及有时至关重要的禁令救济的可用性(以及涉及外国管辖权时,获得证明可能对盗用至关重要的发现的能力)。例如,某些辖区(例如中国,韩国)没有提供类似于美国允许的发现的规定。发现权也根据所选的仲裁论坛而有所不同。当有必要执行保密协议时,这些是必不可少的规定。

向您的员工介绍NDA并获得他们的认可。

万一您的公司日后可能被要求尽其合理的努力来遵守NDA,则该公司应该教育那些可以访问另一方有关NDA义务的机密信息的员工,更好的是,获得他们的认可的训练。通过维护适当的记录,包括与NDA与另一方的通信,以及在NDA下指定为机密的信息的文档(哪一方将其指定为机密,哪些雇员访问了该信息,如何使用该信息),也将进一步促进这一目标的实现。已使用,以及它在系统中的保留位置)。

降低另一方提出的盗用索赔的风险。

企业应控制对另一方机密信息的访问及其使用方式。当开发的产品可能在以后被错误地指控掺入了另一家公司的机密信息时,贵公司应仔细有条不紊地记录该产品的开发过程,以证明该产品是独立开发的,无需使用另一方的机密信息。这样的文档可以使您的公司避免(如果有必要,可以避免)声称盗用的机密信息所有者提出的任何潜在诉讼。

终止关系时,应始终保持权利和义务之上。

当双方的关系终止后,任何一方都不得使用或访问对方的机密信息,除非依照NDA归还或销毁文件。事先进行计划,以便您可以及时退还或销毁另一方的机密文件和信息,并及时满足另一方的这种要求(例如,从一开始就跟踪包含此类信息的文件的位置,并传播公司电子邮件系统等提供的信息)。

[1] U.S.C. 18 §1833。

[2] 证券交易委员会,规则21F-17(a),可用 这里。

[3] 与披露工作场所的性骚扰和性侵犯有关的其他州立法包括:

  • 新泽西州–自2019年3月18日起生效。 2019年,第39条排除了“任何雇用合同中与歧视,报复或骚扰有关的放弃任何实质性或程序性权利或补救措施的规定”。
  • 田纳西州 –自2018年5月15日起生效。田纳西州的酒吧频道965禁止雇主要求雇员“作为工作条件,在工作场所性骚扰方面执行或续签保密协议”。
  • 佛蒙特–从2018年7月1日起生效。第183号法令禁止雇主要求“任何雇员或准雇员作为雇用条件,签署协议或豁免”,以限制雇员公开性骚扰。
  • 华盛顿州–从2018年6月7日起生效。《 2018年法律》第117章禁止雇主要求雇员“签署保密协议……以防止该雇员披露在工作场所发生的性骚扰或性侵犯”作为雇用条件。